Campo Grande - MS, domingo, 19 de agosto de 2018

mato grosso do sul

Instituições jurídicas se digladiam pela 31ª vaga de desembargador

24 MAI 2011Por FAUSTO BRITES00h:02

O destino da 31ª vaga de desembargador será definida amanhã (25) pelo órgão especial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ/MS). A disputa envolve as três maiores instituições jurídicas do Estado, ou seja, a Magistratura, o Ministério Público do Estado (MPE) e a Ordem dos Advogados do Brasil-Seccional de Mato Grosso do Sul (OAB/MS). “É briga de gente grande, de rochedo contra o mar”, afirma experiente jurista a respeito dessa queda de braço pela cobiçada cadeira. destinada ao quinto constitucional.

A discussão jurídica é complexa, posto pela sua interpretação das partes envolvidas, posto pela manifestação dos desembargadores do órgão especial (veja abaixo) . Por isso, ou o julgamento pode ser anulado voltando tudo à estaca zero, ou se mantém a decisão tomada em setembro de 2010 que destinou à vaga para a Magistratura. O órgão especial é formado por 15 dos atuais 30 dsembargadores e que vai se reunir em sessão nesta quarta-feira para o veredito.

Em 30 de abril de 2009 foram criadas duas vagas destinadas ao quinto constitucional. Uma delas foi ocupada pelo juiz Dorival Moreira dos Santos e, a outra, foi reservada para a Ordem dos Advogados do Brasil-Seccional de Mato Grosso do Sul. Vale ressaltar que, segundo informações do site do TJ/MS, atualmente do número de desembargadores, três são provenientes da OAB/MS e outros três dos quadros do MPE.

Mandados

O MPE entende que a vaga lhe pertence e, por isso, impetrou mandado de segurança com pedido de liminar contra o ato tendo a OAB/MS como litisconsorte. Para a instituição, o critério para a ocupação da vaga fere seu direito líquido e certo de ter preenchida uma das vagas de desembargador por um de seus membros.

A resposta veio rápido. A Associação dos Magistrados de Mato Grosso do Sul (Amansul) também entrou com mandado de segurança coletivo. Em suas alegações, diz que 31ª vaga deverá ser preenchida por membro da magistratura, pois o ato - além de violar preceito constitucional – está fundado em interpretação errônea.

Segundo a entidade, a matéria constitucional  determina que o arredondamento do número de vagas destinadas ao quinto constitucional seja feito sempre para baixo. Desta maneira, de acordo com a Amamsu, a vaga destinada à OAB ou ao MP deve ser preenchida em 5º lugar, depois de preenchidos os 4/5 de magistrados de carreira.

O relator do processo, desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo, reuniu os processos para julgamento em conjunto. Na sessão do dia 22 de setembro de 2010 , o magistrado ressaltou que com o princípio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princípio dos quatro quintos, em favor da magistratura. O art. 94 da Constituição Federal em vigor requer, sempre, a coexistência de garantias. “Portanto, o arredondamento há de beneficiar a classe cuja fração mais se aproxima do número inteiro, como forma de apaziguar esse aparente conflito que vem inerente na redação do texto dessa norma constitucional”.

O conflito, porém, não foi apaziguado e persistiu com as partes adotando os remédios jurídicos necessários.

Amanhã, portanto, é esperada a decisão.

 

Veja decisão de setembro:

 

Órgão Especial

 

Agravo Regimental em Mandado de Segurança - N. 2009.012706-6/0001-00 - Capital.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

Agravante               -   Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Mato

                                   Grosso do Sul.

Advogados             -   Fábio Trad e outro.

Agravado                -   Ministério Público Estadual.

Proc. Just.               -   Miguel Vieira da Silva.

Intdo                       -   Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.                -   Shandor Torok Moreira e outro.

Outro                      -   Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.

Outro                      -   Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

 

E M E N T A           –   AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR – DEFERIMENTO – VAGA DE DESEMBARGADOR – QUINTO CONSTITUCIONAL – DISPUTA ENTRE CLASSES – FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA – RECURSO IMPROVIDO.

Na perspectiva do fumus boni juris, não merece reparos a decisão que concede a medida liminar tendo em vista o histórico de preenchimento das vagas de Desembargador do Tribunal de Justiça reservadas ao quinto constitucional, que, num juízo de verossimilhança, atestam a plausibilidade do invocado direito líquido e certo.

De igual modo, não merece censura, relativamente ao periculum in mora, se a questão controvertida no mandado de segurança, mais do que o simples interesse de classes e da própria composição do Tribunal de Justiça, interessa essencialmente a sociedade sul-mato-grossense, de modo que o preenchimento da vaga de Desembargador deve vir, não só de pronto, mas, fundamentalmente, escoimada de quaisquer vícios.

Interessa ao jurisdicionado o preenchimento, não só em definitivo, da vaga de Desembargador, mas sem qualquer embaraço, impedimento ou estorvo.

Os princípios que decorrem do art. 37, caput, da Constituição Federal, corroboram o entendimento de que mais relevante é a lisura mesma do ato de investidura em cargo público do que propriamente a presteza.

 

 

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, rejeitar a preliminar suscitada pelo 5º vogal. No mérito, por maioria, negaram provimento ao regimental, nos termos do voto do relator.

 

Campo Grande, 15 de julho de 2009.

 

Des. Oswaldo Rodrigues de Melo – Relator


 

 

RELATÓRIO

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo

O PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE MATO GROSSO DO SUL, exercendo a representação prevista no art. 44, II, c.c. art. 49 da Lei n. 8.906, de 04.07.1994, interpõe agravo da decisão que proferi no Mandado de Segurança n. 2009.012706-6, deferindo a liminar pleiteada peloMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e suspendendo, até o julgamento do mandado do writ, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionadas, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 07.05.2009.

A decisão recorrida assim foi lançada:

 

“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, representado por seu Procurador-Geral de Justiça, impetra mandado de segurança com pedido de concessão da medida in limine litis contra ato imputado ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DESEMBARGADOR ELPÍPIO HELVÉCIO CHAVES MARTINS, apontando a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE MATO GROSSO DO SUL como litisconsorte necessário, alegando que:

‘No dia 7 de maio de 2009, foi publicado no Diário da Justiça nº 1958 o Edital nº 066.049.0017/2009, expedido em 6 de maio, pelo Presidente deste egrégio Sodalício, Desembargador Elpídio Helvécio Chaves Martins, comunicando que, em virtude da criação de dois cargos de Desembargador pela Lei nº 3658, de 30 de abril de 2009, verificou-se a abertura de vaga destinada ao quinto constitucional, sendo ela reservada à Ordem dos Advogados do Brasil’ (f. 03).

Sustenta, daí, que o critério adotado no ato em relevo fere direito líquido e certo do Ministério Público, de ter preenchida uma das vagas de Desembargador por um de seus membros.

Aduz, para tanto, o que segue:

- o Ministério Público tem legitimidade para impetrar o presente mandado de segurança, inclusive capacidade postulatória;

- a interpretação que decorre da atual Constituição sul-mato-grossense, aliada às disposições da Lei Complementar nº 31/77, bem como das Leis Estaduais nº 39, de 18.12.1979; nº 726, de 24.06.1987; nº 1.054, de 19.06.1990; nº 2.049, de 16.12.1999; nº 3.507, de 07.05.2008, e, ainda, da Lei Complementar nº 35, de (LOMAN), em seu art. 100, § 2º, de 14.03.1979, que preconiza os princípios da alternatividade e da sucessividade no preenchimento das vagas de Desembargador deste Tribunal de Justiça nas vagas reservadas ao quinto constitucional, levam à conclusão de que um dos cargos de Desembargador dos dois que foram criados pela Lei Estadual nº 3.658, de 30.04.2009, deve ser reservados a integrantes do Ministério Público Estadual.

Segundo a impetração, verbis:

‘Na integração do denominado quinto constitucional, a paridade de representatividade da classe dos advogados e do Ministério Público é o princípio geral, expresso na norma constitucional.

Subsidiariamente a este, estabeleceu a Lei Orgânica d Magistratura, atentando-se à regra da Constituição Federal, o princípio da alternância, impondo o provimento das vagas destinadas ao quinto constitucional de forma alternada e sucessiva’ (f. 10-11).

Entende o impetrante que, se a última vaga de Desembargador destinada ao quinto constitucional foi reservada à Ordem dos Advogados do Brasil, com a nomeação do então advogado e hoje Desembargador Luís Tadeu Barbosa Silva, por certo que a vaga hoje existente deve ser reservada ao Ministério Público.

Giza que o entendimento ora externado também decorre do que assentou o então Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 71854-3, relatados pelo Desembargador José Augusto de Souza.

Relatados, no essencial, examino o pedido de concessão da liminar.

Registro, por primeiro, afigurar-se da competência deste Tribunal de Justiça o julgamento deste mandado de segurança, a despeito da indicação da OAB/MS, autarquia federal, como litisconsorte no feito.

É o que se infere do que assentou o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 26.179-0/MA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence (j. 28.03.2007, DJU de 13.04.2007), cujo aresto, no que aqui interesse, assim ficou ementado:

‘1. Não compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de segurança impetrado por entidade privada, que atua em defesa de interesses de membros do Ministério Público Estadual contra decisão do Tribunal de Justiça, pela qual se reservou vaga criada naquele Tribunal a representante da classe de advogado.

2. No caso, a OAB figura como litisconsorte passivo, atuando ao lado da autoridade coatora e não contra ela – única hipótese em que se poderia considerar a aplicação da alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, conforme ocorreu no julgamento do MS 25.624 (Pleno, Pertence, DJ 10.8.06)’.

De igual modo, detém o Ministério Público a capacidade postulatória para, de per se, ingressar com mandado de segurança, na esteira do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, no julgamento do Mandado de Segurança n. 22.042-2/RR, Relator Ministro Moreira Alves (j. 17.04.1996, DJU de 14.11.1996), de cujo voto relato destaco a seguinte passagem:

‘Quanto à alegada falta de capacidade postulatória, também essa preliminar deve ser rejeitada. Com efeito, é indispensável que os membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, têm capacidade postulatória, e a defesa das prerrogativas da instituição aí necessariamente se inserem, não estando, portanto, abrangida pela vedação constitucional, imposta a seus membros, do exercício da advocacia em nome próprio ou em favor de terceiro, bem como da representação judicial de entidade pública.

Por isso mesmo, no MS 21.239, impetrado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, que firmou a inicial, contra o eExmo. Sr. Presidente da República na defesa e prerrogativa constitucional da Chefia do Ministério Público Federal, esta Corte lhe reconheceu expressamente a capacidade de ser parte, invocando a doutrina de Hely Lopes Meireles e Alfredo Buzaid, e, implicitamente, sua capacidade postulatória’.

De outra parte, também já assentou o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, no julgamento do Mandado de Segurança n. 22.323-5/SP, Relator Ministro Carlos Veloso (j. 28.09.1995, DJU de 19.04.1996), que:

‘II. – Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é uma norma constitucional expressa, que ha de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público Federal, quatro quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica – a norma expressa prevalece sobre a norma implícita – força é convir que, se o número total da composição não for múltimo de cinco, arredonda-se a fração – superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. É que, se assim não for feito, o Tribunal não terá na sua composição, um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com descumprimento da norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I)’.

O mesmo entendimento foi reafirmado quando do julgamento da Ação Ordinária n. 493-7/PA, Tribunal Pleno, Relator Ministro Octávio Gallotti (j. 06.06.2000, DJU de 10.11.2000).

 Deduzidas estas considerações iniciais, passo, então, propriamente, ao pedido de concessão da medida in limine litis.

Extrai-se do art. 7º, II, da Lei n. 1.533, de 31/12/1951, que, para a concessão da liminar em mandado de segurança, necessário estarem presentes dois pressupostos, quais sejam: a) a relevância da fundamentação do pedido de segurança; e b) a possibilidade de ineficácia do mandado de segurança que vier a ser, ao final, concedido. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

‘Para a concessão de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direito; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustentando provisoriamente os efeitos do ato impugnado’.[1]

Pois bem.

As regras da paridade e da alternatividade para preenchimento nos Tribunais das vagas de Desembargador destinadas ao quinto constitucional ensejam algumas situações díspares, que assim podem ser sintetizadas:

quando o número reservado ao quinto constitucional for par, fica respeitada a classe de origem;

quando for ímpar, procede-se ao critério de alternância, independentemente da classe de origem, resultando que, em determinado momento histórico, uma das classes ficará com maior número de desembargadores;

quando houver criação de novo cargo de Desembargador, ensejando um número par, será observada a regra da paridade, com o preenchimento da vaga por integrante da classe que estiver em menor número;

e uma derradeira, que é a hipótese dos autos, quando a criação de um novo cargo de Desembargador ensejar um número ímpar de membros reservados ao quinto constitucional.

Neste último caso, quatro alternativas podem ser alvitradas:

aplicação da regra da alternância tendo em vista a última nomeação;

aplicação da regra da alternância tendo em perspectiva a composição imediatamente anterior, antes do número se tornar par;

aplicação da regra da sucessividade, de molde a manter a nomeação de acordo com o primeiro provimento; e

uma quarta, ainda, de se levar em conta o histórico da composição do Tribunal.

No caso da hipótese da alínea ‘c’, iniciando a nomeação por uma classe, as vagas decorrentes do número ímpar serão preenchidas por pertencentes a essa mesma classe, destinando-se as relativas ao número par aos da classe distinta.

E, quanto a esta última hipótese, a alínea ‘d’, não parece demais afirmar que esta decorre do que restou decidido no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso em Mandado de Segurança n. 24.992-GO, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi (j. 18.12.2007, DJU de 17.03.2008), de cujo ementa destaco as seguintes conclusões:

‘3. Nesse contexto, a 7ª vaga, de natureza impar, por ser a vaga de rodízio, isto é, aquela que vem quebrar a paridade existente entre as classes representantes do quinto constitucional, deve ser destinada à classe que se manteve em inferioridade numérica no histórico da composição do Tribunal de Justiça. Precedentes do STF.

Na hipótese, a representação em maior número pela classe dos advogados perdurou de 18/4/1969 até 15/5/1979, com a criação da 4ª vaga destinada ao quinto constitucional pela edição da Lei Estadual n. 8.614/79, quando então tornou-se a equilibrar a representatividade perante o Tribunal de Justiça de Goiás: dois assentos para cada entidade.

5. Dessa forma, em homenagem ao princípio da alternância, a prevalência da representação ‘quintista’ agora deve caber ao Ministério Público do Estado de Goiás’.

Tendo em perspectiva o critério da sucessividade, teve início com a classe dos advogados, consubstanciada pela nomeação do Desembargador Higa Nabukatsu; as terceira e quinta vagas, pelos Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte e Horácio Vanderley Nascimento Pithan. As pares, da classe do MPE, a segunda pelo Desembargador Nélson Mendes Fontoura e a quarta pelo Desembargador José Benedito de Figueiredo.

A partir daí houve quebra dessa sequência em razão de ter sido aplicado o critério da alternatividade, vindo o Des. Carlos Eduardo Contar, do MPE, a substituir o Des. Horácio Vanderley N. Pithan, da OAB/MS, destinando-se a sexta vaga ao Des. Luís Tadeu Barbosa Silva.

A seu tempo, o histórico da paridade e da alternatividade na composição deste Tribunal de Justiça assim pode ser registrado:

 

 

 

 

 

 

PERÍODO

COMPOSIÇÃO

NOMES

30.01.1979

31.01.1980

01 Advogado

Higa Nabukatsu

01.02.1980

24.06.1987

01 Advogado

Higa Nabukatsu

01 do MP

Nélson Mendes Fontoura

07.08.1987

01.08.1990

02 Advogados

Higa Nabukatsu

Claudionor Miguel AbssDuarte

01 do MP

Nélson Mendes Fontoura

02.08.1990

02.03.2000

02 Advogados

Claudionor Miguel Abss Duarte

Carlos Stephanini (Higa Nabukatsu)

02 do MP

Nélson Mendes Fontoura

José Benedito de Figueiredo

02.03.2000

20.11.2007

03 Advogados

Claudionor Migues Abss Duarte

Carlos Stephanini

Horácio Vanderley Nascimento Pithan

02 do MP

João Batista C. Marques (Nélson M. Fontoura)

Tânia Garcia de F. Borges (José B. Figueiredo)

29.08.2007

28.07.2008

03 do MP

João Batista Costa Marques

Tânia Garcia de F. Borges

Carlos Eduardo Contar

(Horácio V.M. Pithan)

02 Advogados

Claudionor Miguel Abss Duarte

Sérgio Fernandes Martins (Carlos Stephanini)

28.07.2008

- 0 -

03 do MP

João Batista Costa Marques

Tânia Garcia de F. Borges

Carlos Eduardo Contar

03 Advogados

Claudionor Migues Abss Duarte

Sérgio Fernandes Martins

Luís Tadeu Barbosa Silva

 

 

Desse modo, na história da composição deste Tribunal de Justiça, o Ministério Público manteve um número superior de membros destinados ao quinto constitucional apenas no período de 29.07.2007 a 28.07.2008, bem inferior ao lapso verificado para a OAB/MS.

Em resumo, dependendo do prisma pelo qual se visualize a hipótese versada neste mandado de segurança, haverá uma solução diversa, ora beneficiando o impetrante, ora em favor do litisconsorte.

Assim, entendo presente o fumus boni júris.

Como consequência, e imbricada a essa questão, afigura-se também presente o outro requisito, qual seja, o periculum in mora.

Neste caso, é certo que o mandado de segurança não perderia seu objeto com o preenchimento por advogado da vaga em disputa, ou seja, tal ato não conduziria inexorovalmente à ineficácia da medida, pois a concessão do mandadus teria o condão de restaurar o status quo ante, nem mesmo na invalidação dos atos jurisdicionais praticados pelo eventual Desembargador, isto na consideração do princípio do funcionário de fato, conforme se pode ver, por exemplo, na decisão singular proferida em 30.10.2007 pelo eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança n. 26.970/MS (DJU n. 215, de 08.11.2007), interposto pela ora litisconsorte OAB/MS.

Todavia, não se pode negar o clima de incerteza que por certo irá perdurar até o julgamento da segurança, agravado pelos invencíveis transtornos que a concessão da segurança poderá causar não só para o Tribunal de Justiça, como para o eventual desembargador que tiver invalidada sua investidura.

Desse modo, concedo a medida liminar para suspender, até o julgamento do mandado de segurança, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nestes autos, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 07.05.2009.

Notifique-se o impetrado para que, no prazo de dez (10) dias, preste as informações que entender necessárias.

Cite-se o litisconsorte Ordem dos Advogados do Brasil, Secional de Mato Grosso do Sul, dos termos desta impetração.

Notifique-se o Estado de Mato Grosso do Sul para, querendo, integrar a lide.

Depois, encaminhe-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça” (f. 97-106 dos autos do Mandado de Segurança).

 

Sustenta, o recorrente, em suma, que a decisão recorrida está equivocada porque o art. 100, § 2º, da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar n. 35, de 14.03.1979), comporta uma única e só interpretação, a qual conduz à conclusão de que a vaga de Desembargador em questão, pertinente ao quinto constitucional, destina-se à Instituição à qual preside.

É que, segundo afirma, o mencionado dispositivo legal “contempla a adoção de dois critérios (indissociáveis pelo texto legal): o da alternância e o da sucessividade” (f. 09).

Reproduzo do recurso as seguintes passagens:

 

“Deve-se, entretanto, frisar que o citado § 2º, do art. 100, da LOMAN, ao se referir ao número ímpar de vagas, cria um critério específico para esta situação (que é exatamente a imparidade da vaga), desvinculando-se, portanto, da alternância substitutiva pura e simples.

Assim, transfere-se o critério (para a eleição da classe que ocupará o cargo), da mera alternância de classes, para a alternância sucessiva de representação majoritária.

Fosse diferente, a previsão disposta nesse artigo somente serviria para a substituição da vaga ímpar; mas não para seu provimento originário (criação de novas vagas). E, nesta hipótese, não haveria legislação específica para o caso concreto descrito no presente writ.

Desta forma, se a vaga ímpar será ocupada ‘alternada e sucessivamente’ por membros de ambas as classes, de forma que, ‘também sucessiva e alternadamente, os membros de uma categoria superem os da outra’, não se pode defender que a superioridade numérica do Ministério Público deva se dar em duas ocasiões seguidas (quando da nomeação do Des. Carlos Eduardo Contar e nesse momento com a criação da sétima vaga do quinto constitucional). Neste caso não haveria alternância nem sucessão.

É fato incontroverso que a última vez em que houve nesse Tribunal diferença numérica entre as vagas destinada para a OAB e para o Ministério Público, este estava em superioridade de representação, pois das cinco vagas, três eram ocupadas por seus representantes.

Temos agora, com a Lei n. 3658/2009 um novo momento em que volta a ser desigual o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, passando a um total de sete vagas. Passando, pois, a existir a necessária prevalência numérica de uma classe sobre a outra.

Dessa forma, esta sétima vaga destinada ao quinto constitucional deve ser ocupada por membro da OAB, que agora passará a contar com um número superior de representantes em relação ao Ministério Público, até que haja nova vacância ou criação de vaga, quando então será um dos seus membros a preencher a vaga futura.

Destaque-se, por absolutamente indispensável, que, por força do disposto na previsão legal que regulamenta a espécie, o critério de análise da classe que ocupará a vaga está vinculada à majoritariedade de representação. Por isto, tendo sido verificado que quem exercia esta majoritariedade era o Ministério Público, essa supremacia de representação deve ser substituída, exatamente por aplicação dos princípios da alternância e da sucessividade, que nesta hipótese não podem ser desdobrados, mas devem ser interpretadas como complementares.

Deve-se destacar que a tese exarada na alternativa ‘d’, que fala em verificar se no quadro histórico da composição do Tribunal uma classe que teria, por mais tempo, exercido prevalência numérica, não tem aplicação viável pelo texto da legislação analisada.

Isto porque a lei fala em alternância sucessiva, desvinculando a questão do critério temporal no exercício da vaga ímpar. E, para atender à lei os membros de cada categoria devem ‘sucessiva e alternadamente’ superar em número os da outra, a única conclusão racional viável é que o critério de preenchimento da vaga ímpar se vincula a verificação de qual categoria teria exercido majoritariamente por derradeiro.

Ademais, analisando a situação sob a ótica fundamentalista do instituto do quinto constitucional, não há como refutar que a alternância sucessiva de majoritariedade, encontra razão de ser, no objetivo de permear as Cortes Recursais com a ótica do Ministério Público e com a ótica do Ministério Privado. E, para isto, alterna a superioridade de um em relação ao outro.

Diante disto, inexistem quaisquer outras possibilidades de interpretar a questão, tal como declinado na decisão agravada, sob pena de contrariar o disposto no art. 100, § 2º, da LOMAN, sendo certo que no presente caso o único critério de preenchimento da vaga ímpar se vincula à verificação de qual categoria teria exercido majoritariedade por derradeiro.

Assim, se na última vez que hovue disparidade de vagas entre a classe da advocacia com a classe ministerial esta detinha um número maior de representantes, agora, momento em que novamente haverá mencionada desigualdade, deve a OAB ocupar, por um determinado período o maior número de vagas (quatro), aplicando-se assim a alternância e sucessividade esculpidas no § 2º do art. 100, da LOMAN” (f. 9-12).

 

Em prol de sua tese traz à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta, outrossim, que, no caso, não estão presentes os requisitos do art. 7º, II, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951.

Aduz, no tanto, que, além da ausência do fumus boni júris, isto com base na argumentação deduzida no agravo, a decisão recorrida não apreendeu de fato o real sentido do conceito de periculum in mora, posto que fundada tão somente no receio de mero transtorno no processo desencadeado para o preenchimento da vaga de Desembargador com o ingresso deste mandado de segurança, verbis:

 

“Desta forma, do correto entendimento do conceito do periculum in mora não permite extrair a tese contida na decisão ora atacada, segundo o qual o mero ‘transtorno’ possa autorizar a concessão da liminar. Ao contrário, exige-se urgência da medida pleiteada, de tal forma que gera riscos de inviabilizar ou, ao menos, gerar dano sério ao provimento final.

É importante ainda que se destaque que a antecipação dos efeitos da tutela é regra que excepciona o contraditório e, exatamente por isso, só pode se deferida nas situações excepcionalíssimas, que exijam sua concessão. Noutras palavras, não basta que seja mais ‘confortável’ a antecipação, importa que seja indispensável.

E, na situação analisada, a própria decisão que antecipou a tutela liminar destaca que, caso não o fizesse, não haveria prejuízo, ante a ausência de perigo na demora. Excetuou, apenas, o ‘transtorno’ que eventual concessão da Ordem geraria ao Tribunal e ao Desembargador eventualmente empossado, na hipótese de anulação do ato.

Desse modo, a decisão recorrida não se funda no correto entendimento que deve ser dato ao conceito do perigo na demora, mas num imaginado incômodo que poderia decorrer da concessão da ordem em sede final.

Finalmente, é de se acrescentar que a questão da concessão da liminar ora atacada envolve a aplicação de direito público subjetivo atinente não apenas à Advocacia e do Ministério Público, mas também am Judiciário, bem como toda a sociedade Sul-Mato-Grossense.

Com efeito, a nomeação e investidura de novos desembargadores e encontra, atualmente, atravancada por uma decisão concedida em caráter liminar, em situação na qual inexiste a fumaça do bom direito e o perigo da demora, e enquanto isto, a sociedade é que vem suportando os prejuízos” (f. 16-17)

 

Como não vejo razões para exercer o juízo de retratação, submeto o julgamento do recurso ao julgamento do egrégio Colegiado, a teor do art. 779, do RITJ/MS.

 

 

V O T O    (EM 8.7.2009)

 

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator)

 

O PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE MATO GROSSO DO SUL, exercendo a representação prevista no art. 44, II, c.c. art. 49 da Lei n. 8.906, de 04.07.1994, interpõe agravo da decisão que proferi no Mandado de Segurança n. 2009.012706-6, deferindo a liminar pleiteada peloMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e suspendendo, até o julgamento do mandado do writ, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de desembargador mencionada, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 07.05.2009.

A imparidade no quinto constitucional decorreu da criação, por meio da Lei n. 3.658, de 30.04.2009, de dois cargos de desembargador, um dos quais foi reservado à magistratura e o outro ao quinto constitucional, destinado à classe dos Advogados, consoante Edital n. 066.049.0017/2009 (f. 21), objeto do mandamus.

Situação idêntica a dos autos se verificou em três outras oportunidades: a primeira, quando da própria criação deste Estado e na instalação desta Corte, destinando-se à vaga do quinto constitucional à classe dos Advogados, recaindo a nomeação no desembargador Higa Nabukastu; a segunda, no ano de 1987, destinando-se o quinto constitucional, composta de três vagas, também à classe dos Advogados, recaindo a nomeação no desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte; e a terceira, no ano de 2000, quando, então, o quinto constitucional passou a ser composto de cinco vagas, destinando-se, mais uma vez, a vaga ímpar à classe dos Advogados, sobrevindo a nomeação do desembargador Horácio Wanderlei Nascimento Pithan.

Desse modo, o histórico da composição deste Tribunal de Justiça atesta que a tese defendida pela agravante, de que, na hipótese vertente, “transfere-se o critério (para a eleição da classe que ocupará o cargo), da mera alternância de classes, para a alternância sucessiva de representação majoritária” (f. 09), a qual, diga-se, afigura-se, prima facie, a mais viável, nunca foi observada no preenchimento das vagas do quinto constitucional.

Até então, a “necessária prevalência numérica de uma classe sobre a outra” (f. 10) jamais foi implementada, posto que a classe dos Advogados, em casos tais, sempre manteve representação majoritária.

Ainda nessa linha, o critério até então adotado foi o da mera alternância de classes, visto que, nomeado o desembargador Nélson Mendes Fontoura, isto na paridade, vindo do Ministério Público, sobreveio, na imparidade, a nomeação do desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte; nomeado o desembargador José Benedito de Figueiredo, isto igualmente na paridade, da classe do Ministério Público, sobreveio, mais uma vez, na imparidade, a nomeação do desembargador Horácio Wanderley Nascimento Pithan, da classe dos Advogados.

Quer parecer, daí, que, em tese, na imparidade de agora, posto que, na paridade, nomeou-se o desembargador Luís Tadeu Barbosa Silva, vindo da classe dos Advogados, mais consentânea, na esteira da tradição história, que a sétima vaga do quinto seja destinada ao Ministério Público.

Registro, ainda, que a única vez em que o Ministério Público manteve representação majoritária decorreu da alternância – não da criação de vagas –, com a nomeação do desembargador Carlos Eduardo Contar, vindo do Ministério Público, na vaga decorrente da aposentadoria do desembargador Horácio Wanderley Nascimento Pithan, proveniente da classe dos Advogados.

Assim, e a priori, por qualquer prisma que se visualize a questão, inclusive tendo em perspectiva a alternância sugerida no agravo, afigura-se mais consentâneo inferir que a sétima vaga do quinto constitucional haverá de ser destinada justamente para o Ministério Público, até mesmo porque, se assim não for, a classe dos Advogados será contemplada com três nomeações seguidas, a saber: desembargador Sérgio Martins Sobrinho, desembargador Luís Tadeu Barbosa Silva e mais aquele outro que vier a preencher a 31ª vaga.

A liminar, assim, quanto ao fumus boni júris, foi concedida tendo em vista esse quadro fático narrado na decisão agravada, já que a classe dos Advogados sempre foi aquinhoada com a vaga impar decorrente da criação de cargos, fato este que contraria a própria tese deduzida no presente agravo, pois foi beneficiada, ao longo do tempo, com o critério da mera alternância de classes, e, por isso, sempre manteve representação majoritária em situações tais.

Por outro lado, e no que se refere ao periculum in mora, a decisão recorrida também não destoa, em essência, do pensamento externado pelo agravante.

De fato, a questão controvertida no mandado de segurança, mais do que o simples interesse de classes e da própria composição deste Tribunal, interessa essencialmente a sociedade sul-mato-grossense, de modos que o preenchimento da vaga de Desembargador deve vir, não só de pronto, mas, fundamentalmente, escoimada de quaisquer vícios.

Interessa ao povo deste Estado, e de quem mais necessitar da prestação jurisdicional deste Tribunal de Justiça, o preenchimento, não só em definitivo, dessa vaga de Desembargador, mas sem qualquer embaraço, impedimento ou estorvo.

Penso que os princípios que decorrem do art. 37, caput, da Constituição Federal, corroboram o entendimento de que mais relevante é a lisura mesma do ato de investidura em cargo público do que propriamente a presteza.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

 

 

O Sr. Des. Joenildo de Souza Chaves (1º vogal)

 

De acordo com o relator.

 

 

O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (2º vogal)

 

De acordo com o relator.

 

 

O Sr. Des. João Maria Lós (3º vogal)

 

De acordo com o relator.

 

 

O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins (4º vogal)

 

De acordo com o relator.

 

 

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (10º vogal)

 

Entendo que a suspensão do processo realmente está bastante justificada. Acompanho o relator.

 

 

A Sra. Desª. Marilza Lúcia Fortes (11ª vogal)

 

De acordo com o relator.

 

 

 

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 5º VOGAL – DES. RÊMOLO LETTERIELLO, APÓS O RELATOR E OS VOGAIS 1º, 2º, 3º, 4º, 10º E 11º NEGAREM PROVIMENTO AO REGIMENTAL. OS VOGAIS 6º, 7º, 8º E 9º AGUARDAM.

 

 

V O T O    (EM 15.7.2009)

 

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (5º vogal)

 

Trata-se de regimental tirado contra decisão liminar proferida em mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público Estadual, sustando o ato supostamente coator praticado pelo Presidente desta Corte, Desembargador Elpídio, ao expedir o Edital n. 066.049.0017/2009, comunicando a abertura de vaga destinada ao quinto constitucional, a ser preenchida por representante da classe dos advogados.

Sob a ótica do Relator, Des. Oswaldo, estariam presentes a fumaça do direito e o perigo na demora, pois: a) Dependendo do prisma pelo qual se visualize a hipótese versada na segurança, haveria uma solução diversa, ora beneficiando o MP, ora a OAB eb) A questão seria imbricada.

Mediante o agravo interno, a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Mato Grosso do Sul investiu contra a interlocutória, tendo o Des. Oswaldo se manifestado pelo improvimento do recurso, mantendo sua valoração sob o argumento de que “por qualquer prisma que se visualize a questão, inclusive tendo em perspectiva a alternância sugerida no agravo, afigura-se mais consentâneo inferir que a sétima vaga do quinto constitucional haverá de ser destinada justamente para o Ministério Público...”.

Pedi vista e divirjo pelas razões que passo a externar.

Preliminarmente, suscito de ofício a nulidade absoluta da decisão vertida no regimental, pela flagrante invasão meritória e reformatio in pejus que lhe acomete.

Com efeito, na liminar atacada o Relator deferiu o sobrestamento do procedimento para a ocupação do quinto constitucional baseado tão somente na premissa de haver virtual controvérsia sobre o destino do assento. Todavia, ao repudiar o agravo interno, culminou por inovar sua interlocutória para pior, avançando no mérito da contenda e declarando expressamente que a seu sentir a vaga é inexoravelmente do Ministério Público.

Data vênia, trata-se de vício de atividade que invalida o ato jurisdicional por completo, não podendo se admitir tal antecipação quanto ao objeto da impetração, o que por via transversa, equivale a um julgamento de procedência prima facie da pretensão do parquet, em clara inversão de procedimento e vulneração ao devido processo legal a que faz jus a autoridade apontada como coatora.

Por outro lado, in obter dictum, anoto que, a prevalecer tal decisório, entrará o mesmo em conflito suicida com a segurança autônoma manejada com idêntica pretensão pela Associação dos Magistrados de Mato Grosso do Sul, na qual o Eminente Des. Oswaldo concedeu liminar, entendendo presente o fumus boni iuris da AMAMSUL no tocante ao direito de lutar pela vaga constitucional. Ora, se no presente feito o Relator já antecipou o destino da vaga ao Ministério Público, como admitir o processamento e o deferimento de liminar em outra ação mandamental, postulando a mesma vaga aos magistrados de carreira?

Em face do exposto, voto no sentido de decretar a nulidade da decisão objurgada, determinando seja proferida outra pelo Relator, respeitando, doravante, os estritos limites do objeto recursal.

 

 

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo

 

Proferi meu voto usando os verbos sempre na forma condicional, e não tinha como defenir quanto à fumaça do bom direitosem tecer comentários a respeito dos precedentes desta Corte.

O que faço é traçar precedentes da nossa Corte para justificar a fumaça do bom direito, e só nesses encontramo-na.

Em momento algum  julguei o mérito da segurança dizendo que a vaga é do Ministério Público, jamais, pois sempre usei o verbo na forma condicional.

Rejeito a preliminar.

 

 

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (5º Vogal)

 

Fiz referência à antecipação do mérito porque no voto do relator está claro, pois assim dispõe: "Por qualquer prisma que se visualize a questão, inclusive tendo em perspectiva a alternância sugerida no agravo, afigura-se mais consentâneo inferir que a sétima vaga do

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