Sexta, 17 de Novembro de 2017

Licitações

11 AGO 2010Por 07h:17
É uníssona a base teórica nacional ao tratar dos fundamentos e objetivos dos certames licitatórios: é procedimento administrativo em que a Administração Pública busca proposta que lhe seja mais vantajosa, para bens ou serviços que lhes sejam necessários; é procedimento onde, a par da busca por vantagem para a Administração Pública, deve ser garantida igualdade de oportunidades àqueles que queiram com ela contratar.
Disto, resultam princípios basilares, dentre os quais destacamos: eficiência da Administração Pública (ao tempo em que já fala de um direito fundamental à boa administração), moralidade, legalidade, e impessoalidade, fruto do tratamento isonômico entre os licitantes.
Considerado o artigo 44 da Lei Complementar 123/2006, estamos diante não de um princípio, mas sim de regra (que assim é chamada pois densifica um princípio). Ou seja: por ser regra há uma opção prima facie (“Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”).
Já que trazida à baila a Lei Complementar 123/2006, é dela que extraímos um regime de tributação especial (além da definição de Empresa de Pequeno Porte – EPP, Microempresa ou Microempresário Individual), onde demonstrados procedimentos específicos e, principalmente, vedações. Assim, possível de se dizer que o transporte coletivo rodoviário intermunicipal ou interestadual de passageiros é atividade que, mesmo sendo desenvolvida por EPP, Microempresa ou Microempresário Individual encontra vedação para adesão ao SIMPLES Nacional, não podendo os executores daquelas atividades chamarem para si o benefício das reduzidas parcelas tributárias.
Voltando olhos à licitação, à impessoalidade e moralidade que são sempre nortes daquele procedimento, factível, sim, uma empresa se apresentar como EPP ou microempresa para, em caso de desempate, prevalecer o seu preço. Mas poderia aquele licitante enquadrar-se em regime tributário diverso dos demais licitantes? Podemos responder afirmativamente e negativamente, sempre em função do bem ou serviço licitado. Tendo-se uma licitação cujo objetivo é uma atividade de jardinagem, por exemplo, podemos ter licitantes que (em função de sua receita auferida) é constituído como EPP, Microempresa ou Microempresa Individual, com adesão facultada ao SIMPLES Nacional, e outros que, em função de sua receita bruta não gozarão daquele benefício. Em eventual empate, aqueles primeiros serão beneficiados.
Respondemos negativamente, porém, quando o objetivo da licitação é atividade vedada para adesão ao SIMPLES Nacional (quer executada por EPP, Microempresa ou Microempresa Individual). O caso mais notório verifica-se diariamente nas contratações da administração pública cujo objetivo seja o transporte intermunicipal ou interestadual de passageiros. De forma marota sempre figuram naqueles procedimentos empresas denominadas “locadoras de veículos” pretendendo executar atividade diversa (transporte coletivo rodoviário intermunicipal ou interestadual de passageiros sob regime de fretamento).
Importante aclarar, desde já, que locar um veículo significa dizer que o locatário irá conduzi-lo e ser responsável por todos os demais ônus (abastecimento, multas, etc). Se o locador figura como responsável por tal, com veículo conduzido por seu funcionário, a atividade é de transporte sob regime de fretamento.
A diferença maior: locadoras de veículos podem aderir ao SIMPLES Nacional, enquanto operadoras de transporte coletivo rodoviário intermunicipal (ou interestadual) de passageiros não. Em uma licitação, cujo objetivo primordial seja o transporte coletivo de passageiros, as últimas não poderão concorrer com as primeiras, face à diferença do regime tributário que se sujeitam.
Forma clara da Administração Pública zelar pelo princípio da impessoalidade e, efetivamente, concretizar o princípio da moralidade, é requerer que os licitantes apresentem os certificados do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) com a exata descrição da atividade econômica buscada (conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE).
O tema, por vezes aceito pacificamente pela base teórica nacional, resulta em ilações outras. Se não vigora entre nós o princípio da especialidade da pessoa jurídica, como fala MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações, 5a ed. Dialética, p. 288) temos a possibilidade da constituição de uma empresa ou microempresa para determinado fim e a participação em licitação cujo objetivo é completamente diverso.  Tal “liberdade” deve ser vista com reservas, notadamente quando pode resultar em profanação do procedimento licitatório em função de ilícito tributário. É tema apontado com firmeza pelo TCU nos últimos anos.

Andre Luiz Maluf de Araujo e Sergio Roberto Maluf, advogados

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