Quarta, 22 de Novembro de 2017

Alguns tabus do direito

13 MAR 2010Por ABRÃO RAZUK, JUIZ APOSENTADO07h:22
Tradicionalmente os tribunais entendem, salvo rara exceção que, em sede de habeas corpus, não pode o julgador examinar matéria de prova e sempre que envolver, prova deve ser denegado. Posteriormente, evoluiu no sentido de que se for prova pré-constituída é possível ser examinada e, então o julgador concluirá se houve ou não constrangimento ilegal ou abuso da autoridade dita coatora. Nossos argumentos, são no sentido de que é possível o exame de prova, sem desvirtuar seu rito célere, ordenado pela lei processual, em nome do princípio da paridade processual, também chamado de “Nivelamento de armas”. Por quê o julgador quando denega o H.C examina a prova? Ora, se para denegar examina a prova e por quê não se pode examinar a prova para sua concessão? À época que compusemos o TRE, tivemos a oportunidade de participar do julgamento de certo HC, impetrado nessa Corte eleitoral eventualmente e, como julgador vislumbramos ilegalidade praticada pela autoridade coatora e, com exame em prova concedemos o HC só que ficamos vencidos, mas tive a honra de ser acompanhado pelo então Des. Marco Antônio Cândia e sustentei que era possível em nome da igualdade, esse exame sem desvirtuamento do Rito, imposto pela lei do HC. Agora, recentemente no HC impetrado a favor do Governador José Arruda o Min. Marco Aurélio de Melo ao relator e votar no colegiado do STF proferiu todo seu voto baseado em prova e pautou pela denegação. Acho que já era hora de acabar com esse tabu. Outro tabu indesejável. O magistrado quando concede o habeas corpus é obrigado a recorrer de ofício para o tribunal (juízo ad quem). Somos contrários à existência de recurso obrigatório como eficácia da sentença do magistrado e, esse tabu é um absurdo. Dever-se-ia existir só o recurso voluntário. Diminuiria a carga processual dos tribunais, sem prejuízo da eficácia da sentença e da segurança jurídica. Outro tabu, a existência na lei dos registros públicos, no que tange ao instituto do registro torrens. Pelo seu desuso, ante o avanço dos serviços notariais e da computação e da tecnologia, essa parte de Lei 6.015 de 31/12/1973 – arts. 277 a 288, deveria ser derrogada. Outro tabu indesejável, pois ela caiu totalmente no desuso. Outro tabu absurdo. O réu que preenche os requisitos subjetivos e objetivos da transação penal tem direito à transação penal. Reza o art. 61 da lei 9.099/95: “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comina para máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. Adiante diz o mesmo diploma legal: “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada não sendo caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, a ser especificada na proposta”. A lei confere uma faculdade ao MP para a proposta de transação penal. Caso o MP não ofereça a proposta e o réu requerer a transação penal estando amparado pelo art. 61 dessa Lei e possuir bons antecedentes e primário tem direito subjetivo público. Se o réu pede jurisdição para o juiz, amparado em lei e por possuir um direito subjetivo público então, o magistrado tem o dever de dar ou não a prestação jurisdicional, pois entre a prerrogativa do MP da oferta ou não e a jurisdição, prevalece esse bem jurisdicional mais consoante interpretação de princípios constitucionais e infraconstitucionais. De outro lado, o MP oferece a proposta de transação e o réu não aceita, ao meu ver, o magistrado não pode dar a jurisdição de ofício. Aqui o réu deseja o prosseguimento do processo objetivando uma sentença. A jurisdição no nosso sistema legal só pode ser dada quando pedida e por ser baseado no princípio dispositivo, salvo rara exceção como do art. 888, V do CPC que permite ao juiz retirar os menores da guarda dos pais “[...] menores castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral”, aí a lei excepciona ou a lei conferir, caso a caso, como matéria de ordem pública como por exemplo, a carência de ação ou prescrição. A regra, a jurisdição só pode ser dada pelo magistrado quando provocada e a pretensão ser objeto de pedido e dentro dos limites da lei processual. Parece-nos que essa hermenêutica é bem coerente à luz de lógica jurídica. A doutrina avançada é nesse sentido exposto nesse artigo. A jurisprudência ainda é conservadora e aguarda ainda a posição do STF ao passo que o STJ entende que “a oferta da proposta da transação” cabe ao MP do qual divergimos ex radice. Entendo que é hora de acabar-se também com esse tabu. “O direito se interpreta inteligentemente”.

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